保护的法律依据

反不正当竞争法作为工业产权保护的组成部份，为人们所认识将近有一个世纪。1900年，在保护工业产权巴黎公约的布鲁塞尔外交会议上，由于在公约中增添第10条之2，而首次出现这种认识。布鲁塞尔外交会议上正式通过的该原始条款解释如下：“公约国国民在各联盟国内应享有授予各该国国民的反对不正当竞争的权利。”通过1967年斯德哥尔摩巴黎公约修订会议，此条款现在解释为：

(1)本联盟国家有义务对各该国国民保证给予反不正当竞争的有效保护。

(2)凡在工商事务中违背诚实惯例的竞争行为构成不正当竞争行为。

(3)下列各项特别应予以禁止：

①采取各种手段对竞争者的营业所、商品或工商活动制造混乱的一切行为;

②在经营中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商活动的信誉的性质的虚伪说法;

③在经营中，使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量易于产生误解的表示或说法。”

显见，在工业产权，例如专利、注册工业设计、注册商标等的保护和反不正竞争之间，似乎存在根本的区别。工业产权，比如专利权是依照申请由工业产权机构授予的，它相对有关主体是一种独占权;制止不正当竞争不依赖于这种权利的授予，而是基于法律条款中所阐明的或视为一般法律原则的思想，即违背诚实惯例的行为应予制止。不过，在考虑某些不正当竞争案情时，这两种保护之间的联系是明显的。比如，根据反不正当竞争领域的一般原则，在许多国家擅自使用未注册商标视为违法，或将这种使用称为假冒。在发明领域也有这样的例子：要是一项发明未向公众解密，就认为构成一项商业秘密，第三者对该商业秘密擅自实施一定的行为可能是违法的。实际上，对于已向公众解密又未授予专利权的发明，或者对于保护期限届满的专利实施一定的行为，在极特殊情况下作为一种盲从模仿行为，也可能是违法的。

上述事例表明：在发明或商标未受到专利法和商标法保护的情况下，防止不正当竞争有效地补充了工业产权的保护。当然，对于其他的不正当竞争行为，如巴黎公约第10条之2第(3)款2项中，关于在经营中具有损害竞争者信誉性质的虚假说法，制止不正当竞争并不行使这种补充功能，因为不正当竞争的概念涉及到各式各样的行为。

一、不正当竞争行为的定义

根据巴黎公约第10条之2第(2)款.“各种违背诚实惯例的竞争行为”构成不正当竞争。大部份对不正当竞争进行专门立法的国家，在法的概括条款中采用了相同或类似的定义，如比利时和卢森堡使用“诚实贸易惯例”，西班牙和瑞士使用“诚信原则”，意大利使用“职业道德”，德国、希腊和波兰使用“善良风俗”之类的术语。在没有专门立法的国家，法院用类似“诚实公平的交易原则”或“市场道德”(美国)的短语定义正当竞争。

将不正当竞争描述为违背“诚实贸易惯例”，“诚实信用”等等的行为，并不是为了拟订清晰明了、普遍认可的行为标准，因为所采用的术语的含义不大固定。竞争“公平性”或“诚实性”的标准，不过是某个社会的社会概念、经济概念、道德概念和伦理概念的反映，因此国与国之间，甚至于一个国家内也对此有不同看法。该标准也易于随时间变化。另外，新的不正当竞争行为总会出现，因为从表面上看，竞争领域的创新是无止境的。在一个笼统的定义中，试图包罗各种现有的和潜在的竞争行为，同时定义各种被禁行为，并且灵活得足以适应新的市场惯例，迄今为止这方面的各种尝试全都失败了。然而，这并非说明不正当竞争不能适用各种概括定义，也不意味着我们只能做到尽量把具体的某些市场行为事例列为不正当。相反，某些状况清楚地表明哪些惯例应视为正当，哪些又不正当。

人们通常承认，某些商业行为总被认为构成不正当竞争。其中最显著的是引起混同、毁誉和使用误导性标记。这些最重要的、决非穷举的不正当市场行为事例的共同特征是，经营者企图在竞争中不靠其商品与服务的优质优价，而靠不当利用他人成果，或使用虚假的误导陈述影响消费者来发迹。因此，涉及这类方法的行为，其竞争的公平性一开始就值得怀疑。

另一参考点可能是不正当竞争行为的主观因素。“诚实”的概念看上去似乎反映了一种道德标准，也确实包含了某种法律或伦理标准。但是，这必须区别于无任何过错、恶意或过失的情况下，能否确定不正当竞争行为的问题。举凡依照一般侵权行为条款形成不正当竞争法的地方，不正当竞争的侵权行为要求某种类似“过错”或“恶意”的主观因素。不过，事实上过错或恶意因素往往由法院假定，故而这种主观因素对竞争的公平性概念来说并不是绝对必要的。除开某些特例，主观标准实际上倒是用来确定不正当竞争行为的，它也可以用来决定所适用的制裁。这种对不正当竞争法的客观探讨方式有时在立法中显示出来，比如在1991年西班牙法中，使用了“任何在客观意识上违背诚实信用的行为”的表达。

然而，从不正当竞争法的立法目的，可以推导出确定市场公平性的最重要的因素。不正当竞争法最初是用来保护诚实商人和消费者。此外，某些国家特别强调保护一般公众，尤其保护他们在自由竞争中的利益。现代的不正当竞争法因此达到三重目的，即保护竞争者和消费者，维护涉及一般公众利益的竞争。正如1986年瑞士法和1991年西班牙法所阐明的，不正当竞争法的目的是在保护相关各方利益方面，保证公平而未扭曲的竞争。这实际上意味着，在着重考虑不正当竞争相关的那些利益，即参与市场运行的各方的利益时，也须从功能上定义不正当竞争。在这方面始终有联系的一方是诚实商人。由于不正当竞争法最初是作为保护诚实商人的专门法，故商人的行为标准逻辑上成为探讨问题的基点。因此，一种被所有商人指责为不当的惯例，很难称作一种正当的竞争行为。另外，某些惯例通常可能为一个商业部门所接受，而被其他市场参与者视为不当。此时必须对现实的行为准则作某些合乎伦理的矫正。伦理标准特别表明，不得通过无视真实性原则的行为，怂恿消费者从事与社会利益敌对甚或有害的行为，或者干扰消费者隐私的行为，使消费者的利益受到不必要的损害。此外，或许有的行为初看上去不损害其他商人或消费者，但是仍然给整体经济带来不必要的影响。例如，倾销从长远角度看毁灭中小型企业，对自由竞争产生反作用。在这类经济观点被引入不正当竞争法的国家，比如在比利时和匈牙利。这些行为常常明确地称为不正当。

在确定商业交易中的“诚实”时，必须考虑所有这些因素。实际上，不正当竞争的概念日益演变成对利益的权衡，即判断某种市场行为正当与否，随保护主体的侧重点不同而异。例如，与那些特别强调保护消费者或一般公众的国家相比，在传统的竞争法中仍然侧重保护诚实竞争者的国家，对某种特殊的市场行为可能正好持不同看法。另一方面，现在达成了广为一致的看法，至少某些行为和惯例总是与竞争的公平性概念背道而驰的。

二、保护的必要性

随着近期政治形势的发展，许多国家现在正在采用市场经济体制，允许工商企业在法律规定的有限范围内展开自由竞争。这些发展不仅出现在中欧和东欧国家，而且也出现在许多发展中国家。企业间的自由竞争，被视为满足经济供求，维护消费者利益和整体经济利益的最佳手段。但是，凡有竞争的地方，都容易出现不正当竞争行为。无论实行什么政治制度和社会制度，这种现象在任何国家任何时候都能辨别出来。有时人们把经济竞争与体育竞赛相提并论，因为在这两种竞争中，最优者获胜。在经济竞争中，获胜的企业应该是以最经济和令消费者最满意的价格，提供最有用最有效的商品与服务的企业。然而，只有所有参与者在竞争中遵循某一套基本规则，才能获得这种结果。违犯经济竞争的基本规则可能采取多种形式，从违法的无害行为，到恶意毁誉，直至损害竞争者或误导消费者。这些行为可以表现在直接攻击个人竞争者，或者暗中欺骗在经济竞争中通常作为消费者的“裁判”。无论这种违法行为采取何种形式，从维护诚实的企业家、消费者和一般公众的利益考虑，应该尽早尽可能有效地加以制止。

经验表明，仅仅通过市场力量的自由角逐，很少有希望实现竞争的公平性。从理论上讲，在经济角逐中充当裁判角色的消费者，应该对不诚实经营者的商品与服务不屑一顾，偏爱诚实经营者的商品与服务，从而使不诚实经营者不敢妄为。事实上并非如此。随着经济状况变得更为复杂，消费者很少能起到裁判的作用，他们自己往往甚至不能判定不正当竞争行为，更不用说采取相应行动了。除诚实的竞争者外，应该制止不正当竞争的实际是消费者。

自律有时被看作一种补救方法，但不是反不正当竞争的有效措施。毫无疑问，企业联合会的自律规则在确保诚实经营上能发挥重要作用：如果自律条款适用，并受到普遍监督，就会比任何法院系统更牢靠，花费更少而且更有效。这种自律准则尚有待于所有市场参与者的不断遵守。为了有效防止不正当竞争，至少在某些领域，自律必须补之以法律实施制度。只有这种法律制度才能保证诚实的经营者通过自身的努力决定成功机会，保证消费者在购买中作出最佳选择，从而避免浪费有限的资源，确保提高市场透明度和最大的经济福利。

制止不正当竞争的规则和制止限制性贸易惯例的规则(反托拉斯法)是相互关联的：两者的目的在于确保市场经济的有效运行，但采用的方式不同。反托拉斯法是通过防止限制贸易和滥用市场权力，维护竞争的自由;而不正当竞争法是迫使所有市场参与者依照相同规则较量，保证竞争的公平性。尽管这两项法律的着眼点不同，但它们是同等重要、互为补充的。建立市场经济体制的国家需要反托拉斯法，但不能单纯依靠它间接地确保竞争的公平性，后者只能由制止不正当竞争的不同规则实现。

保护发明、工业设计、商标和地理标记等的工业产权法，其自身不足以全面确保市场的诚实惯例的存在。保护工业产权不仅符合所有人的利益，而且也符合消费者和一般公众的利益，因此也符合保证竞争公平性的宗旨。特别是将商标擅自用于一竞争商品，不仅构成不当利用商标所有人的商誉，而且在商品的商业来源乃至特性上欺骗公众。由此可以表明，商标法是不正当竞争法庞大领域的一个特定组成部份，实施商标保护有助于防止不正当竞争行为，尤其是防止假冒、稀释显著性或广告价值的行为。其他工业产权，比如就保护发明人反对不当利用其成果的专利而言